Dopuszczalność złożenia przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wadium w formie gwarancji bankowej udzielonej przez podmiot zagraniczny z siedzibą na terenie Unii Europejskiej
W związku z szerokim udziałem przedsiębiorców zagranicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce wątpliwości interpretacyjne mogą budzić poszczególne oświadczenia oraz dokumenty przedkładane w toku postępowania przez takich przedsiębiorców. W niniejszym artykule odniosę się szczegółowo do kwestii wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej udzielonej przez podmiot zagraniczny mający swoją siedzibę na terenie Unii Europejskiej.
Zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 j.t. ze zm.) (dalej: „Pzp”):
„Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).”
Polski system prawny zawiera legalną definicję podmiotu, jakim jest bank, jak i gwarancji bankowej. Definicje te zawiera ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 j.t. ze zm.) (dalej: „Pb”). Art. 5 tej ustawy zawiera enumeratywne wyliczenie czynności bankowych zastrzeżonych dla banków, w ust. 1 pkt 4) wskazując na: „udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw”. Co więcej, ust. 4 przepisu wskazuje, iż: „działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, może być wykonywana wyłącznie przez banki, z zastrzeżeniem ust. 5.” Jedynymi podmiotami uprawnionymi do wykonywania w ograniczonym zakresie czynności bankowych sensu stricto na podstawie upoważnienia zawartego w ust. 5 są zaś pracownicze kasy zapomogowo-pożyczkowe oraz spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe.[i] Wyłączne uprawnienie banków do udzielania gwarancji bankowych potwierdza przepis art. 80 Pb: „Banki mogą na zlecenie udzielać i potwierdzać gwarancje bankowe, poręczenia, a także otwierać i potwierdzać akredytywy.”
Definicję legalną pojęcia „bank” zawiera art. 2 ustawy Pb: „Bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym.”
Cytując Zbigniewa Ofiarskiego[ii]: „Bank jest osobą prawną w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 35 k.c. powstanie, ustrój i ustanie osób prawnych określają właściwe przepisy, a w wypadkach i w zakresie w przepisach tych przewidzianych organizację i sposób działania osoby prawnej reguluje także jej statut. Założenie racjonalnego ustawodawcy nakazuje w związku z tym przyjąć, że jeżeli wprowadza on w drodze ustawy nową kategorię osób prawnych, to jednocześnie w tej samej ustawie określa podstawy i sposób likwidacji tych podmiotów, co ma miejsce w przypadku likwidacji banków. Według art. 38 k.c. osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie, a zatem sposób reprezentacji, składania oświadczeń woli oraz udzielania pełnomocnictw materialnoprawnych i procesowych określają postanowienia jej statutu, a nie np. regulaminu.
W Polsce banki mogą być tworzone w trzech formach organizacyjno-prawnych, tzn. w formie spółek akcyjnych, spółdzielni oraz banków państwowych. Tylko banki państwowe nie podlegają wpisowi do Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 36 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.), do rejestru przedsiębiorców wpisywane są spółki akcyjne oraz spółdzielnie.”
W toku synchronizacji polskiego prawa bankowego z prawem wspólnotowym do ustawy Pb implementowano przepisy dyrektywy 2006/48/WE. Dyrektywa ta wprowadza do polskiego prawa pojęcie tzw. instytucji kredytowej. Pojęcie to zdefiniowano w art. 4 ust. 1 pkt 17) Pb: „instytucja kredytowa – instytucję, o której mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nr 575/2013, mającą siedzibę na terytorium innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego”. Działając zgodnie z zasadą swobodnego przepływu usług w UE ustawodawca przyznał takim podmiotom możliwość szerokiego działania na krajowym rynku. I tak, zgodnie z art. 48i. Pb: „Instytucja kredytowa może prowadzić działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej.”, zaś jak wynika z art. 48j: „Instytucja kredytowa może wykonywać na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czynności określone w art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 6 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego.”
Co do zasady, podmiot zagraniczny, mający siedzibę na terenie Unii Europejskiej, oraz będący instytucją kredytową w rozumieniu dyrektywy 2006/48/WE mógłby udzielić, w ramach działalności transgranicznej ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego gwarancji bankowej zabezpieczającej wadium, jeśli uprawnienie do udzielania gwarancji wynika z zezwolenia udzielonego przez właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego.
W art. 48ł Pb Ustawodawca wprowadził procedurę weryfikacji zakresu działalności instytucji kredytowej zamierzający świadczyć usługi transgraniczne: „Instytucja kredytowa może rozpocząć działalność transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po otrzymaniu przez Komisję Nadzoru Finansowego zawiadomienia od właściwych władz nadzorczych państwa macierzystego, które określa rodzaje czynności, jakie instytucja zamierza wykonywać”. Brak takiego zgłoszenia skutkował więc będzie niemożnością świadczenia przez podmiot usług transgranicznych, w efekcie również brakiem możliwości zabezpieczenia wadium gwarancją bankową. Kwestię zgłoszenia instytucji kredytowej zweryfikować należy można w stosownym wykazie takich podmiotów prowadzonym przez Komisję Nadzoru Finansowego.
[i] Zbigniew Ofiarski, Komentarz do ustawy Prawo bankowe, LEX 2014
[ii] tamże